“止咳水”真的是用来治病的吗？”

来源：作者：发布时间：2023-11-17点击：次

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“止咳水”真的是用来治病的吗？”

——麻精药品的医疗用途对认定毒品及毒品犯罪的影响

‎韦荣奎广西冠江律师事务所主任律师

摘要：近年来，随着我国对海洛因、甲基苯丙胺等毒品犯罪的打击力度不断加强，部分常见毒品逐渐较难获得，一些吸毒人员转而通过非法手段获取处方麻精药品作为替代物滥用，以满足吸毒瘾癖，具有医疗用途的麻精药品流入非法渠道的情况时有发生。为加大监管力度，有关职能部门联合印发《关于将含羟考酮复方制剂等品种列入精神药品管理的公告》，规定自2019年9月1日起将含羟考酮的复方制剂（含泰勒宁）列入精神药品管理。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》明确规定，向吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚。但在实务中，如何认定罪与非罪，如何判断麻精药品的实际用途仍是值得探讨的问题。下文以经典案例为引，简析麻精药品的医疗用途对认定毒品的影响。

一、经典案例

《检察日报》第10332期发表了一篇山东高青县人民检察院成功抗诉一起贩卖毒品案的报道：

王某是一名乡村医生，一次偶然机会王某是一名乡村医生，一次偶然机会，他发现有人在医药QQ群里卖含可待因的复方口服液，便联系此人收购了大量上述药品。王某收购这些药品的目的是治疗病患吗？实际并非如此。此类含可待因的复方口服液体制剂被列人精神药品管理，具有毒品和药品的双重属性，不少吸毒人员将此类药品当作替代品。对药物熟悉的王某,利用吸毒人员对精神药品食药成瘾的特点寻得“商机”，在QQ群里贩卖此类药品。很快，有吸毒经历的宋某联系王某欲购买。

第一次交易，王某要求与宋某见面。宋某支付现金后，王某将药品寄到宋某的住处。有了这一次交易，两人达成信任。自2019年3月至9月，王某向宋某分12次非法售卖含可待因复方口服液,可待因含量 500余克。宋某购买后，有一部分药品用于自吸，还有部分加价转卖给了其他贩毒人员。

2020年6月11日，高青县检察院对王某、宋某提起公诉。2021年3月5日,法院以贩卖毒品罪分别判处王某有期徒刑四年，并处罚金7万元;判处朱某有期徒刑二年，并处罚金2万元。

一审宣判后，宋某不服判决，于2021年3月19日上诉至淄博市中级法院。“这止咳水，是我自己买来止咳用的，我看朋友经常咳嗽，于是给了他几支，他后来又找我买，我可没把它当毒品销售〞“后来联系我的那几个人我不认识，不知道他们是吸毒人员”……宋某坚决不承认贩卖毒品。

“虽然宋某对自己的犯罪事实始终矢口否认，但我们可以加强对电子数据的审查，以宋某与其下线的电子数据为突破口。”承办检察官充分运用电子数据、借助信息技术平台，对聊天记录等电子数据展开审查分析。经过对数据一条条仔细梳理，丛宋某与其下线的聊天记录中，检察官筛查出公安机关未发现的购买药品的其他人员。

通过结合证人陈某等人证言、微信聊天记录、微信转账记录等证据，最终认定了宋某向陈某、董某等多人多次贩卖的事实。朱某贩卖含可待因的复方口服液(可待因含量共计 402.9克）,依法应加重处罚。通过补充新的证据，高青县检察院于 2021年3月22 日提出抗诉。经高青县法院重审，认定了被告人宋某向多人多次贩卖毒品、情节严重的事实。2021年9月13日，高青县法院以贩卖毒品罪改判宋某有期徒刑三年，并处罚金2万元。

国家列管的药用类精神药品和麻醉药品，具有药品与毒品双重属性，长期服用会形成瘾癖。近年来，该类药品流入非法渠道、被作为成瘾替代品滥用的情况时有发生，在一些农村地区尤为明显，本案就是典型之一，作为乡村诊所医生，本应利用医学知识积极抵制毒品，却在日常诊疗中非法出售国家列管的精神药品复方磷酸可待因口服溶液，犯罪隐蔽性强，社会危害大。

二、案件焦点简析

以刑事辩护律师的视角来看此类案件，不禁引发深思，进而就当前毒品认定方面法律规定进行梳理，并较为重要的几个问题谈谈个人看法：

（一）法定性是认定毒品的首要条件

我国《刑法》第三百五十七条第一款规定：本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。同时，我国《禁毒法》对毒品的规定也与《刑法》第三百五十七条第一款一致。这说明，只有属于“国家规定管制”且同时“能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品”，才属于《刑法》、《禁毒法》规定的毒品。据此，毒品至少具有三个特征：法定性、危害性（含成瘾性）和被滥用。其中，法定性（即被管制）是认定某一物质是否属于毒品的最重要特征，只有被国家明确管制的麻醉药品和精神药品（本文合并称为麻精药品）才能认定为毒品。这是贯彻罪刑法定原则的基本要求。如果某种物质可能属于麻精药品，且已出现一定范围的滥用、产生社会危害，但没有被国家管制的，则不能认定为毒品，如“笑气”（即一氧化二氮）等。我国对麻精药品的管制方式是由国家相关部门发布文件，列明被管制麻精药品的种类和名称，具体包括三种管制方式。一是集中式目录列管。早在1996年卫生部就单方面发布了《麻醉药品、精神药品品种目录》，之后的2007年、2013年、2017年、2018年、2019年、2021年包括本次的2023年，则均是由国务院药品监督管理部门会同国务院公安部门、国务院卫生主管部门制定、调整并公布。

（二）麻精药品的医疗用途对认定毒品的影响

麻精药品被明确管制是认定其属于毒品的必要条件，但不是充分条件，不能认为被管制的麻精药品在任何情况下都属于毒品。换句话说，在现行毒品管制框架下，毒品必然是被管制的麻精药品，但被管制的麻精药品未必就是毒品。被管制的麻精药品中不少品种具有合法医疗用途（或药用价值），当其被用于治疗疾病时属于药品而不是毒品，只有当其被吸毒人员滥用时才能认定为毒品。这就是通常所说的麻精药品的双重属性。但这种双重属性只是针对具有医疗等合法用途的被管制麻精药品而言，麻精药品品种目录中只有一部分具有医疗等合法用途，对于没有合法用途的被管制麻精药品（特别是海洛因、冰毒等“纯毒品”和绝大多数新精神活性物质），则基本不存在双重属性问题。禁毒法第二条第二款实际上表明了部分麻精药品具有双重属性，即“根据医疗、教学、科研的需要，依法可以生产、经营、使用、储存、运输麻醉药品和精神药品”。言下之意，依法正当使用的麻精药品不是毒品（该规定也表明，麻精药品的合法用途有多个方面，但通常指医疗方面）。对被管制的麻精药品而言，是出于医疗用途使用还是被吸毒人员滥用直接决定其物质属性：前者为药品，后者为毒品。可以说，对于具有医疗用途的被管制麻精药品，只要是正规企业生产并出于医疗目的使用的，即使获取的渠道违规，也应当认定为药品而不是毒品。如果简单因获取渠道违规便将此类药品认定为毒品，则会让使用这些药品治病的患者及其家属难以理解，也会造成司法认定与公众认知之间出现断层，引发公众对司法公正的质疑。

正是考虑到不少被管制的麻精药品具有双重属性，为防止把用于医疗的药品不当认定为毒品，最高人民法院早在2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中就提出：“行为人出于医疗目的，违反有关药品管理的国家规定，非法贩卖上述麻醉药品或者精神药品，扰乱市场秩序，情节严重的，以非法经营罪定罪处罚。”按照该项指导意见，只要是出于医疗目的销售正规生产的麻精药品（包括境外合法生产但违规进口的），就不应以毒品犯罪论处，至于是否构成其他犯罪，则要根据案件的具体情况和当时的法律规定作出认定。值得重视的是，2021年3月1日起施行的刑法修正案（十一）对药品犯罪体系作出重大修改，特别是增设了妨害药品管理罪并严格限制该罪的处罚范围，由此对涉麻精药品案件的处理也产生影响。当前，对于不构成毒品犯罪的涉麻精药品案件，要根据法律和相关司法解释的最新规定，结合案件具体情况慎重稳妥处理，司法处理结论尤其要避免出现违反逻辑和法理情不统一的情况。

（三）麻精药品复方制剂与毒品的关系

根据2013年发布的麻精药品品种目录的“说明”部分，被管制的麻精药品通常包括盐、单方制剂和异构体（麻醉药品还包括其可能存在的酯、醚），但不包括复方制剂。之所以不对复方制剂进行大范围管制，是因为复方制剂多为常用药品，一旦被管制则对此类药品的生产、销售、日常使用带来很大不便。据初步统计，目前含麻精药品的复方制剂中被明确管制的品种包括：2015年5月1日起将含可待因复方口服液体制剂（包括口服溶液剂、糖浆剂）列入第二类精神药品管理；2019年9月1日起将含羟考酮口服固体复方制剂（不含其他麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品管理，将丁丙诺啡与纳洛酮的复方口服固体制剂列入第二类精神药品管理；2023年7月1日起，曲马多复方制剂将被列入第二精神药品进行管理，将含氢可酮复方口服固体制剂（不含其他麻精药品或药品类易制毒化学品）按其含量（是否超过5毫克）分别列入第一类和第二类精神药品进行管理。

含麻精药品的复方制剂一旦被管制，其法律属性则发生变化，违规销售此类复方制剂导致其流入非法渠道被滥用的，可能构成毒品犯罪。但值得注意的是，对于含麻精药品的复方制剂，除国家相关部门专门发布文件明确对复方制剂本身予以管制的情形外，其他复方制剂都不属于被管制的麻精药品，故不能因其中含有被管制的麻精药品成分而将未被管制的复方制剂本身认定为毒品。也就是说，复方制剂中所含的麻精药品成分被管制，不等于复方制剂本身被管制。对于正规企业生产的复方制剂被违规销售的，如果该复方制剂本身没有被管制，即使其中含有被管制的麻精药品成分，对涉案药品也不能认定为毒品，对违规销售该复方制剂的行为不能按照毒品犯罪处理。如果此类行为也不构成妨害药品管理罪等其他犯罪的，则依法给予行政处罚。如果违规销售的复方制剂中所含的麻精药品成分没有被管制，则更不能将涉案的复方制剂认定为毒品，也不能为了对此类案件追究刑事责任而按照毒品犯罪未遂处理。

综上所述，我们认为麻精药品涉毒案件中必须严格按照把握以上几个问题，坚持罪行法定原则把握好罪与非罪的认定，如此才能达到管制药品，打击毒品犯罪、依法司法公正之统一的良好社会效果。

来源：1、《检察日报》2023年9月12日第10332期，记者：匡雪

2、《关于毒品认定的几个重要问题》，作者：李长明

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