案情简介

覃X玲因生活琐事与被害人郑XX产生矛盾，覃X玲心怀恨意，企图报复。2005年9月，覃X玲邀请兄弟覃X超、覃X正到宁明县商量报复郑XX的事宜。覃X玲向他们介绍了郑XX的长相、住处等情况，三人商量作案地点，等待作案时机。三人决定于2005年10月1日实施杀人计划，当日覃X超、覃X正前往预定作案地点等候郑XX，覃X玲让覃X仕找熟人打电话约郑XX至预定作案地点。但是覃X超、覃X正等待2小时，仍未见郑XX出现，遂致电覃X玲并返回宁明县城，计划未能实施。

2005年11月，覃X玲、覃X超、覃X正再次商量报复郑XX的事宜，覃X超、覃X正购买了铁锤等作案工具，覃X玲欲再次让覃X仕帮忙联系郑XX但是遭到拒绝。于是覃X玲让覃X正亲自去到李X店中，要求其外送柴油到指定地点，郑XX达到指定地点后，被覃X超、覃X正用铁锤等工具残忍杀害。公安人员破获此案，亦将覃X仕抓获。

公诉机关认为，被告人覃X仕对被害人郑XX实施了故意杀害行为，事实清楚，证据充分，应当以故意杀人罪追究覃X仕的刑事责任，建议量刑为无期徒刑。覃X仕委托韦荣奎律师为其辩护。

 

辩护思路

辩护律师认为，依照本案现有的证据，应当将两次故意杀人行为进行单独处理。被告人覃X仕在第一次故意杀人行动中只构成犯罪预备；在第二次故意杀人行为中因未参与而不构成犯罪。因此律师为覃X仕做了罪轻辩护。

 

判决结果

一审法院认定覃X仕犯故意杀人罪，但未采纳公诉机关无期徒刑的量刑建议，只判处其有期徒刑十五年。

 

辩护词

 

覃X仕故意杀人案一审辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

XX律师事务所接受本案被告人家属的委托，并征得其本人同意，指派我担任覃X仕的一审辩护人。辩护人经过详细阅卷、认真分析后认为：被告人覃X仕在第一次故意杀人行动中只构成犯罪预备；在第二次故意杀人行动中因未参与而不构成犯罪。具体辩护意见如下：

 

一、本案的犯罪行为分析

综合考察本案，可以清楚的发现公诉机关起诉的是两次故意杀人的行为： 

（一）第一次故意杀人行为（2005年9月下旬——10月1日）

1、2005年9月下旬，覃X超、覃X正应覃X玲之邀来到宁明，第二天覃X玲与二人在宁明桥头会面，向他们介绍了被害人的长相、住处等情况，商议选择作案地点；随后，其三人又实施了指认、辩识被害人，去作案现场踩点等行为。其后几天因雨，覃X超、覃X正暂住在宁明等待时机。

2、10月1日，三人确定实施杀人计划，覃X超、覃X正去作案地点等候，覃X玲说“由她负责叫那人送油到那个地方去”（见覃X超《讯问笔录》第2页）。其后，覃X玲找到覃X仕，二人商量找熟人帮打电话约被害人去预定地点，先找施X武，施不答应；后覃X仕找吴X标帮打了电话。

3、覃X超、覃X正在预定地点等候了2个多小时，未见被害人，遂乘车返回宁明，返回宁明后覃X超打电话给覃X玲说不见人，“覃X玲说，不见就不见了。这样我们就返回家。”（见覃X超《讯问笔录》第3页）。第一次杀人行动就此完结。

（二）第二次故意杀人行为（2005年11月25日——26日）

1、2005年11月25日，覃X超、覃X正再次来到宁明，第二天，其二人购买了铁锤、铁管等犯罪工具，覃X玲则来到覃X仕家，“跟姐姐讲这次实施的事。我姐说：我不想管这个事，你们爱怎么做就怎么做，不关我的事。”（见覃X玲《讯问笔录》第3页）。

2、覃X玲遭覃X仕拒绝后，回去与覃X超、覃X正碰面。覃X玲安排覃X正亲自去被害人店中要柴油外送，覃X超则去预定地点守候。被害人与覃X正到达预定地点后，被覃X超、覃X正合力杀害。

 

二、将本案的两次故意杀人行为进行单独处理是符合法理的。

如前所详细分析的，本案很明显有两次杀人行动，如果公诉人将2005年9月下旬——11月26日的事情看成了一个整体的案件，辩护人认为是不妥当的，因为：

1、虽然这两次犯罪行为的犯罪对象是相同的，但由于它们的阶段性非常明显，辩护人认为不能将两者混同、合一，而仍然应当首先将它们单独厘清出来。两次行动的阶段性很强，第一次与第二次间隔了近两个月，案卷材料也没有反映出这期间覃X仕与其余三个被告人有什么密切的联系行为，包括表明其有持续故意的密谋、策划或者帮助等行为，公诉书所称“之后，被告人覃X玲多次找到被告人覃X仕，与其商议杀害郑XX的事”没有任何事实依据。

2、我们可以换一个角度看：如果这两次行动的犯罪对象（即被害人）是不同的，则可很明显的看出是两个案子。现在的问题是犯罪对象是同一的，因此很容易被误认为是一案，但辩护人认为犯罪对象的相同，不是决定是否是同一案件的关键，比如某甲去年曾被某乙故意伤害致轻伤，该案未处理，但实质上其已单独构成了一案；今年某甲又被某乙故意伤害致重伤，这也单独构成一案，公安机关处理今年的重伤案时，只会将去年的轻伤案同时处理，而不可能以今年的重伤案“吸收”去年的轻伤案、将两案并做一案处理。如果这样做，那就是对“重罪吸收轻罪”的错误理解，因为所谓“吸收犯”或“牵连犯”，都是指在同一次犯罪行为中，而在不同次犯罪行为（包括同种罪名的多次犯罪）中，不可能存在重罪吸收轻罪等问题。

3、综上所述，当2005年10月1日，覃X超、覃X正在预定地点守候未着、其二人返回家后，第一次杀人行动就已经宣告终结。第二次行动会不会有？什么时候开始？如何进行？这些问题当时都还是个未知数，因此，如果把第一次结束后至第二次开始前的期间，硬说成是一个事件的延续行为，辩护人认为是严重缺乏事实依据，也违背刑法学原理的。实际上，公诉机关也是承认有两次不同的犯罪行为的（同种罪名不同次），其《起诉书》第3页即说“因而第一次杀人未遂”，所谓“第一次”、“第二次”，就不是同一次犯罪，这说明公诉机关也很清楚其无法回避这个问题。

 

三、覃X仕仅在第一次故意杀人行动中构成犯罪预备。

公诉机关认为第一次杀人是未遂，辩护人认为不对，第一次杀人四被告人均只构成犯罪预备：

（一）犯罪预备的概念

1、《刑法》第22条第一款规定：“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。”即，犯罪预备是犯罪分子为实施某种犯罪而进行的准备工具、制造条件等预备活动。

2、所谓准备工具，是指准备为实施犯罪所使用的各种物品，如为杀人而购买凶器、毒药；为盗窃而配置万能钥匙，撬门工具等等；所谓制造条件是指为了实施犯罪制造机会或创造条件，如勘察犯罪场所，调查、掌握被害人的行踪或活动规律，制造假象迷惑欺骗被害人，诱骗被害人到预定的犯罪地点，勾结同案犯进行犯罪预谋，排除实施犯罪的障碍，拟订犯罪计划，筹备犯罪活动的资金等。

（二）犯罪预备与犯罪未遂的主要区别

1、预备犯尚未着手实行犯罪。犯罪的预备行为由于犯罪分子意志以外的原因被阻止在犯罪准备阶段的某一点上，不能继续发展为着手实施犯罪。

2、而犯罪未遂是犯罪分子无论采取什么方式，已经着手实施具体的犯罪行为，只是由于犯罪分子意志以外的原因使其犯罪目的未能实现。

3、因此，是否已经着手实行犯罪，是犯罪预备和犯罪未遂的本质区别。“着手实行犯罪”是指行为人开始实施刑法分则条文规定的某种具体犯罪构成要件的行为。各罪的“着手实行犯罪”各有不同，具体到故意杀人案件而言，构成犯罪的着手，应当是一系列密切联系的动作的有机结合，如用刀杀人，拔刀、逼向被害人、追赶被害人，赶上举刀砍杀等一系列动作，就构成了故意杀人罪中的实行行为完整的过程。只有行为人已开始了实施上述特定的方法行为，才能视为犯罪着手。而在这之前的行为，比如守候行为、寻找行为、尾随行为等等，都是具体案件中为犯罪实行创造便利条件的行为，而非实行行为本身。这些行为都是为了发现或者接近犯罪对象以利于开始实行犯罪，这些行为完全符合犯罪预备行为的本质和表现形式，不符合着手实行犯罪行为的要求，应认定为犯罪预备。

（三）覃X仕在第一次杀人行动中仅构成犯罪预备

从上面的分析中，我们已经知道，第一次杀人行动一直处于犯罪的预备阶段：无论是覃X玲、覃X超、覃X正等人的拟订犯罪计划、辨认被害人、踩点，还是覃X玲叫覃X仕诱骗被害人到预定的犯罪地点、在犯罪地点进行守候等等，都属于标准的犯罪预备行为，而不是犯罪的实行行为。由于被害人未在预定地点出现，第一次行动被阻止在“守候行为”这个点上，而未能后续的发展为故意杀人的“着手实行行为”。而“杀人未遂”，是指已经着手实行“杀人的犯罪行为”，而因犯罪分子意志以外的原因未能得逞。显然，第一次杀人行动不是未遂，而应全案认定为故意杀人（预备）。

（四）在单独处理的情况下，覃X仕在第一次杀人行动中的犯罪预备行为情节较为轻微，应当减轻或者免除处罚。

1、覃X仕不是犯意的提出者，不是主谋，也未参与犯罪的策划、制定和踩点等主要的预备活动。与覃X超、覃X正等犯罪的主要实施人也没有联系，覃X超、覃X正均称他们两次来宁明，除了覃X玲外，没有见过其他人（见二人的《讯问笔录》）。

2、覃X仕只是应覃X玲的要求，实施了帮其约被害人到预定地点的行为，覃X仕在共同犯罪只属于地位很次要的帮助犯。而且，其这种帮助行为，具体到本案中，辩护人认为是无足轻重、无关紧要的，因为“打一个普通的送油电话”，是任何人都可以轻易做到的，既不是“非你不可”，也不是“无可替代”，因此，放在整个犯罪行为（包括犯罪预备和犯罪实行）里来考量，也只起到很微小的作用。

3、第一次杀人毕竟还处在预备阶段，没有造成危害结果。

4、综上，根据《刑法》第22条第二款，对于预备犯，“可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚”；同时，覃X仕又是预备犯中地位次要、作用较小的从犯，根据《刑法》第27条第二款，对于从犯，“应当从轻、减轻处罚或者免除处罚”。因此，辩护人认为，对于有一个酌定、一个法定减免情节的覃X仕，法院应当对其减轻或者免除处罚。

 

四、覃X仕未参与第二次杀人行动，其在第二次故意杀人中不构成犯罪。

第二次行动开始时，覃X仕明确拒绝了覃X玲的要求，然后，其始终没有参与覃X玲等人的行动。其只在事发后才知道覃X玲真的实施了杀人行为（从这一点上讲，覃X仕知情不报，似构成包庇罪）。未参与，当然不构成犯罪。

辩护人明白公诉人的意图，公诉人是认为：“既然你参与了第一次，那么即使你未参与第二次，但由于两次的犯罪对象是同一人，现在这个人死了，那你就构成了犯罪”，辩护人认为，公诉人的这种观点不能成立，理由简述如下：

1、如前详述，本案是两次犯罪行为，不存在什么“延续成为一个整体”或者“后者吸收前者”的问题。两次犯罪行为需要分别定罪、分别处罚。那么，覃X仕只参与了第一次，就只需要为其在第一次中的行为负责，而不需要对其未参与的第二次所造成的结果负责。

2、在与本案相似的情况下，只有一种人具备公诉人所指的“第二次未参与也要负责”的情形，那就是共同犯罪中的教唆犯（或者提出犯意、制订犯罪计划、框架等的主犯），比如甲挑唆乙杀丙，第一次杀人未成，后丙出国，甲逐渐淡忘此事，数月后丙回国遇见乙，乙将其杀害，在此案件中，甲仍应对乙的第二次杀人行为承担相应罪责。辩护人认为，在犯罪对象同一的情况下，如果存在数次犯罪行动，则教唆犯或主犯（即本案覃X玲这种角色）自己不参与犯罪不行，其还需要有效的劝说、阻止、制止他人继续犯罪，否则不管其参不参与，其均要对别人造成的结果负责。但覃X仕不是这类角色，她的全部行为也就是“帮叫人打了个电话”，这种帮助作用很小，而且，其这一帮助行为没有、也不可能延续到第二次。换句话说，覃X仕在第一次行动中的行为，对第二次行动的发生、发展、成功没有产生任何影响，更遑论关键性、实质性的影响了。因此，辩护人认为，公诉机关让未参与第二次行动的覃X仕对别人造成的危害后果是站不住脚的。

五、公诉机关指控覃X仕参与第二次杀人行动的事实不清、证据不足。

公诉机关认为覃X仕参与了第二次杀人行动，但支持其指控的证据严重不足，根本不足以认定

其实，公诉机关也清楚，如果认定为两次犯罪行为，那么让未参与第二次行动的覃X仕对本案的最终结果（“杀人既遂”）负责是比较勉强的。因此，公诉机关一方面努力模糊两次行动的界限，试图想把其说成是一个具有延续性的整体事件，另一方面则努力强调覃X仕参与了第二次行动，称“之后，被告人覃X玲多次找到被告人覃X仕，与其商议杀害郑XX的事”，大大的提高了覃X仕的“地位和作用”。可惜，公诉机关这两方面的“努力”都是不正确的：前者违背了法理（已作详述，不再重复），后者则违背了事实：因为在本案所有被告人的供述中，都反映不出“第一次之后，覃X玲曾与覃X仕多次商议过杀害郑XX”这个情节，不知公诉机关是从哪里得知这个“事实”的？

以上意见，供合议庭参考。

                                辩护人：韦荣奎律师

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