通过包装身份等方式取得被害人的信任从而获取裸照

来源：作者：发布时间：2024-01-19点击：次

分享到：

通过包装身份等方式取得他人的信任从而获取裸照，后又以公开裸照相威胁，要求发生性关系，但实际并未见面也未发生关系，是否构成强奸罪？

韦荣奎广西冠江律师事务所主任律师

一、基本案情

2019年以来，吴某借助陌陌、探探等社交软件，在网络上先后结识十余名女性，并通过在社交平台上发布豪车、豪宅等照片将自己打造为具有一定经济实力的单身青年。后吴某与上述多名女性互动交流，并通过互赠礼物或者发送红包、转账等方式实质上接触交往，骗取上述女性的信任并逐渐发展成线上男女朋友关系，从而诱骗上述女性通过各种方式与其裸聊或者发送裸照。吴某获取这些裸照、裸聊视频后并未按照双方约定立即删除而是存储在手机内，并在要求上述女性与其发生性关系被拒绝后，威胁如果不按照其要求即将存储的不雅信息公开发布，在部分被威胁对象采取拉黑等方式拒绝和其交流后，又通过发送威胁短信等方式滋扰。后部分被害人被迫答应吴某，并约定线下见面地点和时间。2021年3月，其中一名被害人刘某因不堪其扰向公安机关告发，此时所有被害人与吴某均未及见面。后吴某被公安机关以涉嫌强奸罪立案并采取强制措施。经查，吴某未在网络上公开过涉案被害人的裸聊视频。

二、分歧意见

信息技术的高速发展让传统性侵犯罪出现了新的模式，犯罪行为的深度“触网”让以发生在物理空间的行为为基础构建的性侵犯罪体系面临新的挑战。以本案为例，吴某与各被害人始终未在线下实际见面，而是以“网络”为媒介，通过包装身份等方式取得被害人的信任从而获取裸照，后又以公开裸照相威胁，要求发生性关系，但在双方未及见面之际即案发，在这样的情况下，吴某发出“隔空威胁”的行为性质该如何认定？司法实践中，主要有以下三种分歧意见，具体如下：

第一种意见认为，吴某的行为构成强奸罪，且系强奸未遂。吴某通过网络获取被害人的裸照，后又以公布裸照威胁以发生性关系，主观上奸淫妇女的意图明显，且已经有具体的行为，即获取被害妇女的裸照以及向被害人发出威胁，其行为构成强奸罪。强奸罪的实行行为既包括奸淫行为，也包括为实施奸淫行为对被害人实施暴力、胁迫或其他方法等强制手段。吴某以公布裸照威胁被害人与其发生性关系，胁迫行为已经开始且约定了具体的发生性关系的时间、地点，属于已“着手”的实行行为，因意志以外的原因未能得逞，应认定为犯罪未遂。

第二种意见认为，吴某的行为构成强奸罪，但系强奸预备。非共同犯罪情形下的强奸罪应属于“亲手犯”且系接触犯，强奸犯罪的着手应当要求行为人与被害人之间存在一定的身体接触或者接近，只有行为人与被害人存在身体接触或者有紧密的时空联系时，被害人的性自主权法益被侵犯才是现实紧迫的，所谓“隔空强奸”只能止步于犯罪预备。本案中，吴某以裸照威胁仅仅是为双方的接触制造条件，虽然被害人因担心裸照泄露存在被“心理强制”的情况，但不属于实施强奸罪的核心构成要件行为，并不符合强奸罪“着手”的构成特征，在尚未进入犯罪实行阶段即因被害人报警而案发，其行为应认定为强奸预备。

第三种意见认为吴某的行为不构成犯罪，尚不需要进行刑事处罚。吴某获取被害人的裸照或者裸体视频系被害人自愿提供，本案中的吴某针对的对象并没有心智不成熟的未成年人，作为一个成年人对于向陌生男子提供自己的裸体信息会发生的后果应当有所预估，吴某欲与被害人发生性关系的主观意图虽然明显，但采用的仅仅是将被害人发送给其的裸照等发还给被害人，以要求发生性关系，实质上信息还是在双方之间流转，被害人即使确实产生了恐惧心理，其在给付这些裸体信息之后就已经产生了对裸照信息可能会泄露的惶恐心理，这种将被害人自行提供的裸照信息再行发送给被害人本人的行为本身不属于强奸犯罪的客观行为，尚不具有社会危害性，对吴某进行必要的警告或者行政处罚就能达到惩罚、教育的目的。

三、评析意见

在上述三种意见中，笔者同意第三种意见，吴某的行为不构成强奸罪，无刑事处罚的必要性，理由如下：

（一）主观上无违背妇女意志发生性关系的目的，客观上仅将对方提供的照片发回对方尚不具有社会危害性。

根据我国刑法第236条的规定，强奸罪是指违背妇女意志，以暴力、胁迫或者其他手段强行与妇女发生性关系的行为。本案中，吴某已经和网络另一端的被害人在虚拟世界中进行言语交流、视频对话等，双方都建立了一定的感情基础，其掌握的裸照等信息也是被害人自行提供，吴某虽将自己打造为有经济实力的单身青年，但该认识错误并非刑法意义上的认识错误不能排除被害人自愿的意思表示。从吴某与被害人的聊天记录等也都能看出存在部分被害人前期有与吴某进一步交往的意思，吴某主观上没有想要违背妇女意志发生性关系的目的。客观上，吴某获取私密照片甚至将照片发还被害人本身的行为尚不能评价为具有社会危险性。不能单凭主观猜测进行推断“如果被害人真的赴约或者如果不是其中一个被害人报警，该行为长期持续势必导致有被害人落入魔爪。”如此对未发生的事情进行猜测，对于吴某而言未免显失公平。综上，吴某的行为不符合强奸罪的构成要件，尚不存在社会危险，不应当认定其行为构成强奸罪。

（二）隔空发送私密照片尚不属于威胁，不属于强奸犯罪的预备行为，更不属于强奸犯罪的着手

将吴某的行为评价为犯意表示更为准确。犯意表示是在实施犯罪活动以前，把自己的犯罪意图通过口头或者书面的形式流露出来。犯意表示虽然在客观上也表现为一定的行为，但这一行为仅仅是其犯罪意图的表露，例如扬言杀人等，还不属于为犯罪制造条件的行为。结合本案他人自愿发送裸照给的吴某，吴某再将这些照片发回的行为并非伤害行为不具有违法性，所谓的“威胁被害人跟其发生性关系”事实上仅是吴某的口头表示，并且所有被害人与吴某均未及见面，因此，吴某的行为和犯罪预备具有本质的区别：犯意表示不可能对社会造成实际危害，也不具有对社会的现实危害性，因此刑法没有规定处罚犯意表示。犯意表示只是一种错误，可以通过批评教育的方式加以解决。而犯罪预备是为着手实行犯罪而制造条件，对社会存在着实际威胁，具有社会危害性，因此刑法明文规定预备犯应负刑事责任。本案中应当审慎认定吴某的行为，正确区分犯意表示和犯罪预备时将两者区别开来，才能划清罪与非罪的界限，防止出入人罪。

更多精彩内容及案例详见韦荣奎-资深刑事辩护律师 (wejianzhan.com)

韦荣奎律师，男，中共党员，西南政法大学法律硕士研究生，律师执业证号：14501200010752955。韦荣奎律师1999年从刑警队长岗位辞职后从事专职律师工作，二十多年以来一直以刑事辩护为主攻方向，是广西为数不多只办理刑事辩护的专业律师之一，其以丰富的阅历、广博的知识、雄辩的口才、独特的辩护视角，在刑事辩护领域获得良好口碑。韦荣奎律师法学功底扎实，擅长重大复杂疑难案件的辩护。执业以来，办理了一大批在国际、国内、广西有一定影响的案件，其办理的案件有三多，“不捕案件多、无罪案件多、重罪变轻罪案件多”。办案效果显著，深受委托人信赖。

亲办无罪案件

检察院以犯贩卖毒品罪起诉，经非法证据排除，法院裁定撤回起诉经典案例

——黄盖涉贩卖毒品案10-12

执法视频资料分析突破，决定不起诉经典案例

——张XX涉袭警案10-12

侦查认定多条罪名，辩护律师各个击破，让当事人获得公诉机关不起诉的决定

——邓X隐匿，故意销毁会计凭证、会计账簿、职务侵占、挪用资金案03-13

涉嫌故意伤害他人，经辩护公诉机关决定不起诉

——黄X新故意伤害案11-22

涉嫌故意伤害他人，经辩护公诉机关决定不起诉

——黄X新故意伤害案11-19

故意伤害罪事实不清、证据不足，不起诉；赌博罪仅判处9个月有期徒